La custodia compartida, al alza en España: ¿Es el mejor tipo de custodia para los menores?

Según los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística en julio de este año, en España el 43,1% de las custodias son custodias compartidas.

El aumento de la custodia compartida comenzó a finales de los años 80 cuando movimientos de padres pedían un trato igualitario en los casos de divorcio solicitando que los tiempos de cuidado de los hijos se equilibrasen con los de la madre.

Sin embargo, no es hasta 2013 cuando el Tribunal Supremo dictamina que la custodia se establecerá en función de los intereses de los menores y, para ello, se tendrán en cuenta múltiples factores como la práctica anterior de los progenitores, las aptitudes personales, etc.

La mejor formación de jueces, abogados y fiscales, la mayor implicación de los padres en el cuidado y educación de los hijos y el deseo de las madres de compartir la crianza con los padres han hecho que, desde el 2015, los casos de custodia compartida se hayan incrementado.

Los datos son esclarecedores. La custodia compartida está al alza

En este régimen de custodia, los/as hijos/as están en compañía de ambos progenitores en periodos alternos (habitualmente semanas, pero también pueden ser quincenas, meses, etc.). Asimismo, las decisiones correspondientes a los hijos serán tomadas por ambos en igualdad de condiciones. Sobre el papel, la opción de la custodia compartida parece sin duda la mejor en los casos de divorcio. Pero, ¿es realmente así?

Beneficios de la custodia compartida para los niños y ventajas para los progenitores

Un estudio de la Organización Mundial de la Salud (Health Behaviours in school-aged children) concluye que “los niños en régimen de custodia compartida declaran niveles de satisfacción vital significativamente más altos que los que viven en cualquier otro régimen de convivencia a excepción de las familias intactas”.

Efectivamente, los niños que viven en régimen de custodia compartida gozan de ventajas frente a otros tipos de custodia. Por ejemplo, pueden disfrutar de ambos progenitores, se evita el miedo al abandono, el sentimiento de culpa o la manipulación por parte alguna de las partes. Además, la relación entre los progenitores es más equilibrada puesto que ambos cuentan con las mismas responsabilidades.

Sin embargo, para que esto se dé, es necesario que se cumplan una serie de condiciones y siempre es mejor que ambos progenitores hayan participado en la toma de decisiones respecto a los acuerdos de forma voluntaria y consensuada.

Además, conviene que el estilo de crianza y los valores a inculcar sean lo más similares posible para garantizar el bienestar emocional del niño o la niña.

El fijar una guarda y custodia compartida supone una mayor relación de los menores con sus padres, existiendo un menor sentimiento de pérdida y una mejor vivencia de las relaciones familiares.

La custodia compartida permite que los progenitores separados continúen ejerciendo como padres y compartiendo, lo más equitativamente posible, la responsabilidad sobre las decisiones que conciernen a la salud, educación y bienestar de los hijos comunes.

Asimismo, posibilita que ambos progenitores mantengan derechos legales igualitarios, autoridad y responsabilidad para el cuidado y control de los menores. La custodia compartida supone compartir más tiempo con los/as hijos/as y poder involucrarse de igual manera en todos los aspectos de su vida.

Supone, pues, la ratificación legal del deseo de compartir el cuidado de los hijos por parte de ambos p(m)adres, lo que suele conllevar una “tenencia” de los mismos más equitativa que en la custodia individual.

Existen numerosos estudios que demuestran que la custodia compartida es una alternativa al desequilibrio que se produce tras la separación, no solo temporal, en la presencia de ambos padres respecto a la educación y cuidado de los hijos.

¿Cómo es la custodia compartida de los hijos en España?

En el artículo 92 del Código Civil se regula la guarda y custodia conjunta de ambos progenitores. En él se explica , por un lado, que

«Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento».

Pero también, que existiendo o no acuerdo (porque uno de los progenitores la desee y el otro quiera la individual, por ejemplo, o porque ambos soliciten la compartida, pero existan circunstancias que hagan que este no sea el mejor régimen de custodia para el menor), en última instancia, el juez podrá determinar la «idoneidad con el régimen de guarda» solicitado.

Asimismo, nuestro Código Civil establece que incluso no estando de acuerdo los progenitores o reclamando estos otro tipo de custodia, el juez «podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor«.

¿Cuándo se deniega la custodia compartida?

En el mismo artículo 92 se establece que

«No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.»

Evidentemente, estos son los casos en los que bajo ningún concepto se consentirá esta modalidad de guarda y custodia, lo que no significa que el juez no valore también otros factores como los anteriormente citados y reflejados en el Código Civil (relación previa de los progenitores con los hijos, disponibilidad y habilidades parentales, etc.). Como decimos, si se dan las condiciones óptimas, la custodia compartida es quizá la mejor opción, pero debemos tener en cuenta que existen algunas circunstancias que hacen que la custodia compartida no sea una buena idea. Por ejemplo:

• Si uno o ambos progenitores no están capacitados para el cuidado de los hijos o hijas.
• Si se han dado episodios de abuso, negligencia o violencia.
• Si las relaciones entre los progenitores son hostiles y existe manipulación, la custodia compartida no es en absoluto una buena opción.

También hay que tener en cuenta otras circunstancias como la distancia geográfica o la edad de los hijos ya que, si son muy pequeños y dependen, por ejemplo, de la lactancia materna, quizá la custodia compartida no sea viable al menos en ese primer momento. Lo mejor en estos casos es buscar asesoramiento profesional para priorizar el interés superior del menor. En la Tribu CSC puedes consultar online a la abogada laboralista y familiar Ana Pacheco.

En el caso de menores de 2 años, al ser considerados lactantes y, por tanto, necesitar mayor contacto con la madre, no se suele establecer la custodia compartida en caso de que no exista acuerdo. Si existiera, la recomendación es que, cuanto más pequeños sean los hijos, más cortos deben ser los periodos de alternancia.

Por tanto, quizá lo más acertado sea analizar cada caso concreto para barajar las mejores opciones siempre priorizando el bienestar de los menores.

¿Qué dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo? Sentencias de custodia compartida

La sentencia del TS de 8 de octubre de 2009 declara que «del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como:

• La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
• Los deseos manifestados por los menores competentes.
• El número de hijos.
• El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
• El respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar.
• Los acuerdos adoptados por los progenitores.
• La ubicación de sus respectivos domicilios.
• Horarios y actividades de unos y otros.
• El resultado de los informes exigidos legalmente.
• Y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven».

Asimismo, establece que «Criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar», como señaló también posteriormente la misma Sala en sentencia de 11 de marzo de 2010.

La custodia compartida, lejos de ser considerada una medida excepcional, sino «normal e incluso deseable», por el Supremo

La propia doctrina del Tribunal Supremo, establecida expresamente en su sentencia de 29 de abril de 2013 (reiterada por la sentencia del TS de 16 de febrero de 2015), señala

«que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

En sentencia de 25 de noviembre de 2013, el Tribunal Supremo señala que el sistema de guarda y custodia compartida se fomenta la integración del menor con ambos padres, se evita el sentimiento de pérdida y se estimula la cooperación de los padres, todo ello en beneficio del menor. Y en el mismo sentido vuelve a manifestarse en sentencia de 17 de diciembre de 2013.

En resumen, existe jurisprudencia más que suficiente para fundamentar las demandas de custodia compartida.

¿Qué condiciones hay que tener para tener la custodia compartida?

La custodia compartida implica que los progenitores están dispuestos a compartir de forma equitativa las responsabilidades que conlleva la crianza y educación de los hijos para garantizar su bienestar físico y psicológico. Esto supone que, con el fin de velar por los intereses de los menores, ambos deben dejar de lado los propios intereses y necesidades y aparcar cualquier atisbo de malestar, ira o venganza que pueda existir entre los dos adultos como expareja.

¿Qué requisitos tendrá en cuenta el juez para establecer la custodia compartida?

1. Que los domicilios sean próximos

Se entiende que no puede establecerse una custodia semanal con unos progenitores que residen en diferentes autonomías, por ejemplo. La proximidad de los domicilios posibilita, en cambio, que la custodia compartida sea compatible con los horarios del menor, el colegio, las actividades que realice y evitar un excesivo traslado de los menores en grandes distancias (sentencia SAPV 21/01/2015).

2. Disponibilidad de ambos progenitores para el cuidado de los hijos

Si bien puede solicitarse ayuda de terceras personas de confianza (abuelos, tíos, nueva pareja) para el cuidado de los hijos en momentos puntuales, es necesario tener disponibilidad horaria para que los menores estén en compañía de sus progenitores (sentencia SAPV 04/05/2015 ).

3. Edad de los hijos

Existen sentencias iniciales de custodia compartida en las que se ha establecido como edad mínima para el establecimiento de la custodia compartida la edad de 2 años. Esto es debido a que la OMS dispone que este es el tiempo ideal mínimo de lactancia para los menores. Este criterio ha sido aprovechado en muchas ocasiones para fundamentar la custodia individual para la madre, en ocasiones incluso aunque ni siquiera se estuviera dando el pecho.

Así pues, este criterio evolucionó con el tiempo y en la actualidad, los jueces de Familia tienden a considerar que, aunque la lactancia de los menores es importante, es más importante aún la relación equitativa con ambos progenitores. Por tanto, en la actualidad se procura acordar medidas que compatibilicen la lactancia materna con la relación con el padre cuando los menores son aún bebés.

Por tanto, no hay edad mínima que impida establecer la custodia compartida. Cuando hay que acordar las medidas respecto de lactantes, lo mejor es que la alternancia entre el padre y la madre sea más frecuente y que se establezca una progresividad que permita la adaptación de los lactantes en el tiempo hasta que se llegue a la alternancia semanal. En hijos de más de 2 años, la distribución habitual de tiempos es la alternancia semanal.

4. Relación de los hijos con ambos progenitores

Salvo que exista mala relación de los menores con uno de los progenitores, este requisito se acredita con las actividades que se realizan con cada uno y el apego que sienten los menores hacia ambos progenitores (en este último caso se puede solicitar un informe psicosocial). En los casos de custodia individual, es lógico que los menores sientan un mayor apego por la persona con la que pasan más tiempo, pero ello no implica una mala relación con la otra parte. Si los menores están un tiempo similar con ambos progenitores este sentimiento se igualará. Es decir, la custodia compartida favorece vínculos de apego sanos y seguros con ambos progenitores, algo fundamental para el desarrollo de los menores.

5. Relación entre los hermanos

Los jueces siempre procuran evitar la separación de los hermanos, intentando para ello que la custodia compartida se establezca para ambos (aunque existen casos en los que los propios hijos quieren estar con un progenitor distinto, en cuyo caso se considerará su deseo de forma individual). No obstante, este criterio solo se emplea si se trata de hermanos de doble vínculo (hijos o hijas de ambos progenitores, y no de uno solo de ellos porque, por ejemplo, la madre o el padre haya tenido un nuevo hijo o hija con una nueva pareja).