Custodia compartida durante la lactancia

La custodia compartida es una de las dos modalidades de guardia y custodia que existen en España. Son la solución para que los menores puedan mantener el vínculo con ambos progenitores y para que la pareja pueda compartir la responsabilidad de la crianza cuando se separa o se divorcia. Pero, ¿qué ocurre cuándo la familia tiene un bebé lactante? Hoy os hablamos de la custodia compartida durante la lactancia.

Tipos de custodia compartida

La abogada familiar y laboralista Ana Pacheco, a la que podéis consultar cualquier duda legal a través de la Tribu CSC, recalca en esta entrevista que el tipo de custodia «deberá ser decidido en función del interés superior del menor». Este es el que debe regir siempre, de modo preferente.

Aunque tradicionalmente la más habitual era la custodia monoparental (atribuida a uno de los progenitores, generalmente a la madre), la tendencia actual es optar por la custodia compartida, a no ser que no se den las circunstancias idóneas para ello (esa es la jurisprudencia marcada por el Tribunal Supremo). En este caso, los menores pueden disfrutar de la compañía de ambos progenitores y mantener el vínculo con ambos, y, a su vez, ambos progenitores pueden tomar decisiones en «igualdad de condiciones» sobre el cuidado de hijos.

Podemos distinguir distintos tipos de custodia compartida:

• Custodia compartida con domicilio fijo de los hijos. Los menores permanecen en la misma vivienda y son los padres los que van rotando, según el periodo que les corresponda.
• Con domicilio rotatorio de los hijos. Los padres tendrán su propia vivienda y los hijos cambian de un domicilio a otro por periodos alternos.
• Custodia compartida coexistente. Los padres y los hijos conviven en el mismo domicilio, de ser posible.
• Por igual periodo de permanencia. Cada progenitor convivirá con los hijos por igual periodo de tiempo (por semanas, meses, semestres).
• Por diferente periodo de permanencia. Uno de los progenitores tendrá más tiempo para permanecer con los hijos menores. Por ejemplo, cuando la ocupación laboral del otro le obliga a viajar por trabajo.

Custodia compartida durante la lactancia

Ana Pacheco recalca que la custodia compartida «no debe entenderse como un reparto aritmético de los tiempos de convivencia de los hijos con cada progenitor, sino como ejercicio efectivo de una co-parentalidad responsable«. Así el objetivo no es repartirse el tiempo a partes iguales, sino equiparar la dedicación a los hijos e hijas, y crear un vínculo afectivo que permita a los menores mantener como referente a ambos progenitores, aunque estos se separen.

Teniendo en cuenta esto y que en la custodia se poner por encima el interés del menor, en la custodia compartida durante la lactancia suele primar esto último. Lo ideal en caso de separación con un bebé lactante es llegar a un acuerdo en el que prime los beneficios que la lactancia aporta al bebé. La OMS y numerosas organizaciones internacionales recomiendan lactancia materna exclusiva durante los primeros 6 meses y prolongarla hasta los 2 años (como mínimo).

Así que en la custodia compartida durante la lactancia se suele respetar ese periodo. La propia Asociación Española de Pediatría sugiere a padres y madres que estén en ese proceso de separación que respeten las necesidades del bebé lactante. Una custodia compartida antes de los 24 meses podría comprometer la continuidad de la lactancia. Y la separación de dos personas adultas no debería afectar negativamente a los hijos.

Por eso, el convenio regulador debería incluir un acuerdo de ambos progenitores para que el bebé pueda continuar la lactancia sin dificultades. Esto implica que la madre gestante tenga la custodia, y el padre o la otra madre disfrute de un amplio régimen de visitas. También se puede pactar de antemano una custodia compartida progresiva.

Custodia compartida progresiva

La custodia compartida progresiva en este contexto hace referencia a un régimen en el que la custodia de un bebé recién nacido pasa a la madre hasta que cumpla 2 años (o bebé y madre abandonen la lactancia), y después se vaya ampliando el tiempo de permanencia con el otro progenitor hasta llegar a una custodia compartida plena. Permitiendo, mientras tanto, un amplio régimen de visitas del otro progenitor.

Es un concepto que surgió de una sentencia de un juez en Salamanca. En ella, el juez José Lozno Díaz, consideraba especialmente relevante e importante para la salud y el bienestar del bebé la lactancia materna. Por ello, concedía la guarda y custodia a la madre hasta los 2 años. Y establecía varias fases hasta llegar a la custodia compartida plena:

• En la primera, el bebé estaba bajo la custodia de la madre y el padre podía visitarlo ampliamente.
• En una segunda fase, el bebé empezaría a pernoctar 2 noches a la semana con el padre para que se habituara a la convivencia con él.
• Por último, en una tercera fase, a partir de los 3 años, entraría en vigor la custodia compartida completa.

La idea, pues, es ir ampliando el tiempo que pasa el bebé con el otro progenitor, acompañando las necesidades del peque, hasta que finalmente se den las circunstancias para hacer efectiva la custodia compartida, como fórmula más adecuada para todos.

Cada caso es particular

Los criterios para acordar la guarda y custodia compartida son varios. Dependiendo de cada supuesto concreto, se analizan:

• La relación entre los cónyuges (si es buena o mala, ya que estas últimas dificultan muchas veces la custodia compartida).
• Los alimentos (esto es, la pensión que se va a dar).
• La edad de los hijos.
• La distribución de los tiempos de estancia con cada uno de los progenitores.
• Si ha existido violencia de género.
• La distancia entre los domicilios.
• Por último, el tipo de vivienda (que entre una y otra no haya una desproporción).

En el caso de la custodia compartida durante la lactancia, la mayoría de sentencias establecen que al menos hasta los 6 meses el bebé duerma siempre con la madre. Si la lactancia se mantiene a partir de ahí, los jueces suelen tener en cuenta la corta edad de los hijos. Es posible que un tribunal falle a favor de la pernocta con el otro progenitor (pese a la importancia de las tomas nocturnas), ya que es posible establecer un régimen de visitas con pernoctas, pero en la práctica no se suele acordar que un niño menor de 3 años duerma con el progenitor no custodio.

Custodia compartida en la lactancia: ¿Qué pasa si nos progenitores no se ponen de acuerdo?

En caso de conflictividad entre los progenitores no se recomienda la custodia compartida en la lactancia, según explica Pacheco. En este sentido, en septiembre de 2022, el Tribunal Supremo dictó la sentencia número 545/2022 en la que establecía que, en caso de conflictividad entre los progenitores, no puede establecerse la guarda compartida.

El Tribunal Supremo rechazó la custodia compartida establecida por la Audiencia de Madrid aduciendo que el interés de los menores afectados no quedaba salvaguardado en este caso y que no se había tenido en cuenta la doctrina establecida por el Alto Tribunal para la correcta protección del interés del menor. Ana Pacheco explica que

«La mala relación entre los progenitores, si no se ponen de acuerdo ni con las actividades extraescolares de sus hijos, no aconseja esta forma de custodia; ya que, para llevarla a cabo sin que los niños sufran las consecuencias, se requiere un mínimo de cooperación pasiva entre los progenitores«.

No obstante, recalca la abogada de CSC, la decisión dependerá de cada juzgado de primera instancia. Sin embargo, con esta sentencia

«Ya se puede argumentar que si no hay buena relación entre los padres, es conveniente no dar la compartida. Y, desde luego, respetar la lactancia siguiendo las directrices de la OMS; aunque el tema de la lactancia es más controvertido y más difícil de defender que el criterio de la protección del menor. El niño o niña debe crecer en un entorno seguro y estable».

Para finalizar, y según nuestra abogada, «ningún modelo de custodia es mejor o peor que otro por naturaleza». El régimen de custodia debe determinarse «en cada caso concreto» previo examen detallado de las circunstancias «específicas y particulares» de cada grupo familiar y atendiendo exclusivamente a estas circunstancias particulares. «En todo caso, es preciso evitar posturas generalistas o estereotipadas sobre los distintos modelos de custodia», incide la experta.