Una pareja logra el permiso de paternidad por un hijo fallecido antes de nacer y visibiliza la necesidad de dar respuesta legal al duelo perinatal

El pequeño nació sin vida en la semana 36 de gestación tras una cesárea. La madre tuvo derecho a su permiso maternal, pero la Seguridad Social se lo revocó al padre dos meses después. Ahora el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (TSJC) les ha dado la razón: tienen derecho al permiso.

El Supremo niega el permiso de paternidad cuando el bebé muere antes del parto, pero el TSJ de Catalunya le ha reconocido el permiso al padre ya que la interpretación que con la legislación actual sí existe el derecho de ambos progenitores.

El bebé nació sin vida por cesárea tras un desprendimiento de la placenta en marzo de 2021. Ha pasado más de un año y medio desde que perdieron a su hijo y la pareja ha necesitado 6 meses de tratamiento psicológico para abordar la pérdida y transitar el duelo perinatal, algo que sigue siendo tabú en nuestra sociedad.

La madre tenía derecho al permiso, pero el padre no

La madre del pequeño tenía derecho al permiso maternal porque el bebé había sido gestado más de 180 días, pero la Seguridad Social se lo denegó al padre dos meses después porque “no reunía las condiciones”. Entonces decidieron luchar por un derecho que deja desamparadas a las familias que pasan por un duelo perinatal. Un juzgado de Mataró les dio la razón, la Seguridad Social recurrió y ahora el TSJC ha ratificado que el padre tiene derecho al permiso.

Los magistrados del tribunal catalán reiteran su doctrina de un caso previo (2021):

“Los permisos, si bien tiene elementos diferentes (como puede ser el propio hecho biológico del embarazo y el parto), también tienen otros comunes; pues una de las finalidades de ambas es la corresponsabilidad en la atención de necesidades familiares, y la conciliación de la vida laboral y familiar, que comprende no solo el cuidado del menor nacido, sino también la atención a la pareja, la adaptación a la nueva situación familiar que, en el caso de un hijo o hija fallecidos, implica un periodo de duelo, que afecta tanto a la madre como al padre; por lo que no tiene lógica que, en estos supuestos, se conceda la prestación de maternidad, y no la de paternidad”, explican.

Además, el TSJ subraya que el permiso que se concede a las madres en estos casos no se ciñe a esas 6 semanas de recuperación, sino que se reconoce el permiso completo. Pasadas esas 6 semanas, los jueces consideran que la función del permiso es equiparable entre los progenitores y no creen justificado que se pueda reconocer solo a la madre.

Asimismo, la modificación legal de 2019 especificó en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores que

“en el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo”.

El derecho de un permiso paterno para el duelo perinatal

Esta sentencia se une a la anterior sentencia de un juzgado de Palma que reconoció el derecho de baja paternal a un padre tras morir su bebé antes del parto. En esta ocasión, los magistrados entendieron que esta prestación también ha de servir para “proteger la situación familiar” en un momento de “duelo y sufrimiento”.

Estos casos ponen sobre la mesa la incongruencia de que a la madre le concedan el permiso si el bebé ha superado los 180 días de gestación pero no al padre, como si con la denegación del permiso le quitan al padre el «derecho» que también tiene de llorar a un hijo fallecido y a la pareja de apoyarse mutuamente para reconstruirse física, emocional y familiarmente. La lucha de estas parejas pone en el punto de mira la insensibilidad burocrática hacia el duelo perinatal y su invisibilidad social.

Se reabre el debate para el Supremo

Aún cabe recurso, por lo que es muy probable que sea el Tribunal Supremo quien acabe dictando jurisprudencia. Se trata de un tema por el que muchas familias afectadas se están empezando a movilizar. La ley considera «bebé» al gestado durante más de 180 días, pero cuando nace muerto lo considera «feto». Este punto es el que ampara la denegación del permiso de paternidad en estas circunstancias.

La ley deniega el permiso porque ya no existe la necesidad de cuidar a un recién nacido, pero el matrimonio, padres de otra niña de 6 años, pide que se tenga en cuenta que esta baja es para la recuperación de los padres, física y psicológica, y alegan que la pareja necesita mantenerse unida en estas circunstancias para el «acompañamiento del duelo», y que esto va en la línea de la corresponsabilidad.

El TSJ de Catalunya concluye que el criterio del Supremo, que avala que solo se reconozca el permiso a la madre no es aplicable con el “nuevo contexto normativo”. Los magistrados argumentan que el cambio de la legislación que equiparó los permisos de los dos progenitores solo contempla de manera diferenciada las 6 primeras semanas.

El Estatuto de los Trabajadores recoge que estas se deben tomar de manera obligatoria por los dos padres y menciona específicamente «la protección de la salud de la madre» y «los deberes de cuidado» en el caso del otro progenitor.

“La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que se vulnera el principio de igualdad en los supuestos de negativa del disfrute de derechos conciliatorios al varón por la concurrencia de concepciones estereotipadas”, recuerda el TSJ catalán.

Y es que en caso de negársele este derecho al padre se estaría vulnerando el derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución, tanto por los tribunales como por juzgados, como contempla esta sentencia. Los padres o el otro progenitor también tienen derecho a la corresponsabilidad familiar, a la salud y el cuidado de la familia, en igualdad con la madre.

«Mi hijo existió»: Inscribir a su bebé en el libro de familia es su siguiente lucha

La pareja tiene ahora una segunda batalla pendiente que no piensan dejar sin librar, y es que su pequeño, que se llamaba Álex, no ha podido ser inscrito en el libro de familia, sino en el de fetos: en el legajo de abortos. Para cambiar esta situación han puesto en marcha una campaña en change.org de recogida de firmas (llevan más de 100.000) para que los bebés como Álex, fallecidos antes del parto, puedan ser inscritos por lo menos en el libro de familia digital.

Aunque no es la primera vez que las familias recogen firmas en esta plataforma para solicitar el reconocimiento de sus bebés como parte de la familia, la amplia difusión que ha conseguido este último caso y la sentencia favorable del TSJC ha hecho posible visibilizar el duelo perinatal, que aún hoy es un tema tabú, y exponer como las familias que lo sufren están totalmente «desprotegidas».

De hecho, la lucha de estos padres ha animado a otras familias afectadas a contactar con ellos y a denunciar sus casos a raíz de la sentencia del TSJC. Y es que, aunque la concesión de los permisos tras batallarlos judicialmente lleguen tarde, cuando ya no tienen la utilidad deseada, cada nueva victoria hace que a otras familias afectadas lo tengan más fácil.

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